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Campagne nationale contre la double peine Lois

La campagne "Une peine point barre"
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Note préliminaire
(10 avril 2003)


Premières observations des associations de la Campagne " Une Peine ./ "
Sur le rapport du groupe de travail sur la " double peine "
institué par Monsieur Nicolas Sarkozy, ministre de l'Intérieur


Introduction

A ce jour, la campagne a disposé d'un temps infiniment trop court pour évaluer dans toutes leurs implications les constats et les propositions contenus dans le rapport au ministre de l'Intérieur du groupe de travail institué par lui en novembre 2002 sur le thème de la " double peine ".
Les associations de la campagnes, qui regrettent qu'un tel calendrier les ait privées de possibilités suffisantes de concertation, ont néanmoins eu le souci de faire connaître dans les délais du calendrier fixé par le ministre de l'Intérieur , leurs premières observations. Elles se réservent donc la possibilité de compléter, en tant que de besoin, cette Note Préliminaire par un texte complémentaire d'analyse.
Les associations revendiquent, ce faisant, le rôle légitime qu'elles estiment être le leur, de critique et de proposition à l'égard d'orientations qui pourraient demain constituer l'ossature du projet de loi annoncé sur la " double peine ". Les aménagements législatifs permettant d'en finir avec la " double peine " resteront en dernier ressort de la responsabilité de l'Etat et il reviendra au ministre de l'Intérieur de les défendre devant le Parlement.
Les associations attendent du dialogue établi qu'il permette de tirer nettement vers le haut les propositions contenues dans le rapport et d'aboutir à un projet de loi qui aille très largement au delà des demies-mesures souvent proposées et tienne pleinement compte des cinq propositions de leur plate-forme.
L'engagement fort des membres de la Campagne pour l'abolition de la " double peine " lors des débats parlementaires ne saurait, par ailleurs, être délié d'un contexte marqué par l' inquiétante dégradation des droits des étrangers et du droit d'asile, portée par les textes en cours d'adoption en conseil des ministres, et sur laquelle les associations entendent s'exprimer pleinement à tous les stades du débat démocratique.


A - Observations générales sur les conclusions du groupe de travail

Le mécanisme convenu d'appeler double peine est aujourd'hui connu, identifié et globalement perçu comme problématique, voire insupportable par la très grande majorité des personnes situées dans le camp républicain.

Le groupe de travail établit clairement les graves dysfonctionnements générés par le système :
- la " double peine " est difficilement applicable,
- elle présente, par ses conséquences globales, beaucoup plus d'inconvénients que d'avantages.
Il est donc logique de songer à remplacer un dispositif qui ne fonctionne pas par un dispositif à tous égards efficace, qui tienne pleinement compte de motifs autant pratiques qu'humains et politiques.
Il existe donc là une incontestable convergence de point de vue entre les associations et les membres du groupe de travail.

Ce dernière suggère, pour porter remède aux dysfonctionnements recensés, 23 propositions parmi lesquelles, au moins dans leur esprit, des avancées non négligeables au regard de la gravité du problème, notamment lorsqu'il s'agit de renforcer la protection de certaines catégories de personnes étrangères contre les mesures d'éloignement du territoire, de favoriser l'accès à la nationalité française des enfants d'immigrés, d' aménager de façon moins discriminatoire le régime d'application et d'individualisation des peines, de rendre moins irréversibles les mesures d'expulsion, etc....

Les associations se proposent donc ci-dessous, tout en rappelant le contenu de leur plate-forme, de présenter leurs positions concernant les propositions du groupe de travail.

En matière d'expulsion, elles considèrent que les propositions vont dans le sens de la plate-forme même si elles s'arrêtent pour beaucoup à mi-chemin de l'objectif poursuivi, à savoir une véritable abolition de la " double peine ". Leur souci est d'obtenir que les protections prévues par la loi offrent le plus de garanties possibles en matière de catégories protégées et de procédures.

S'agissant des Interdictions du Territoire Français, la campagne ne peut - au regard de sa plate-forme - que se montrer absolument critique quant aux argumentations qui ont poussé le groupe de travail non seulement à ne pas en proposer la suppression mais même à en prévoir l'extension, malgré les atténuations relatives et aléatoires que pourraient représenter des ITF " conditionnées ".

B- L'aménagement du régime des expulsions

Proposition n°8 : Organiser un régime d'expulsion avec sursis

Afin de ne pas mettre à exécution un arrêté d'expulsion et d'accorder un sursis avec mise à l'épreuve à l'étranger qui présente une menace pour l'ordre public mais qui dispose d'attaches familiales et privées en France, il est proposé deux branches d'alternative :
- soit maintenir le système actuel d'assignation de l'étranger à résidence, avec ses inconvénients notoires
- soit dégrader le titre de séjour qui se traduirait par le retrait de la carte de résident et la remise d'un titre de séjour d'une année.

Cette proposition appelle les commentaires suivants :
- il convient de sortir du système actuel d'assignation à résidence, infiniment trop restrictif du point de vue de la réinsertion sociale ;
- il serait par ailleurs désastreux de retenir une solution de " dégradation " du titre de résident " de plein droit " (catégories d'étrangers définies à l'article 15 de l' ordonnance du 2-11-45) auquel a naturellement droit la personne ayant de très fortes attaches personnelles et familiales avec la France. Ce titre n'est en rien une " récompense " mais la conséquence logique d'une vocation à demeurer de manière stable et durable en France ;
- il ne serait pas pour autant inenvisageable de créer, pour les catégories ne bénéficiant pas d'une protection " absolue ", une " expulsion avec sursis " ou " avec avertissement " déliée de la nature du titre de séjour.


Proposition n°9 : Réexamen tous les 5 ans de l'opportunité d'abroger l'AME

Cette disposition ne présente aucune utilité pour les étrangers qui se trouvent en dehors du territoire puisque l'examen de la demande d'abrogation peut être sollicité à tout moment.

Elle ne peut viser que les étrangers résidant irrégulièrement sur le territoire : dans ce cas, la recevabilité de la demande d'abrogation ne serait pas soumise à l'obligation de résider hors de France (un étranger séjournant irrégulièrement sur le territoire durant 5 années pourrait solliciter l'abrogation d'AME)

Cette proposition bute sur l'incohérence qu'il y aurait à vouloir maintenir en l'état l'article 28bis de l'ordonnance de 1945 - afin de pas inciter à la non-exécution de la mesure d'expulsion - tout en décidant de fermer les yeux sur sa possible violation en permettant d'une part le ré-examen automatique du bien-fondé de l'AME et en ouvrant à la voie aux procédures de recours en excès de pouvoir.

Si un réexamen dit " automatique " des AME prononcés peut constituer une amélioration potentielle, celle-ci se trouve considérablement réduite dans sa portée du fait que l'automaticité ne serait pas " systématique ( y aurait-il dans ce cas " automaticité " ?) et que n'en bénéficieraient que les cas " dont l'administration a connaissance ". Le présupposé est, dans cette hypothèse, que les centaines d'étrangers expulsés dans les années passées " ont quitté le territoire sans intention d'y revenir ".

Une telle affirmation, s'agissant des catégories protégées par l'article 25 de l'ordonnance de 1945, semble pour le moins surprenante. La commission ne semble pas s'être interrogée sur les obstacles parfois insurmontables qui empêchent un étranger expulsé de connaître ses droits en France et de mener à bien des démarches en vue d'une abrogation sans accès à une aide sociale et juridique adéquate. Il ressort de la pratique des associations que les étrangers qui sollicitent leur aide depuis leur pays de renvoi et vont jusqu'au bout de très longues procédures, constituent une infime minorité, malgré un désir éperdu de retour lié à la souffrance ressentie.

Il serait donc impératif que le réexamen automatique soit ouvert à toute personne ayant fait l'objet de l'AME

Enfin, si un réel progrès est recherché, la périodicité devrait être réduite à deux/trois ans afin d'éviter une totale désocialisation de la personne concernée.


Proposition N°10 : assignations à résidence assorties d'une autorisation de travail

Si l'assignation devait être maintenue pour les catégories non absolument protégées, elle ne devrait pas être incompatible avec la notion de mise à l'épreuve. Elle devrait alors être assortie non d'une APS renouvelable tous les trois ou six mois mais d'une véritable carte de séjour temporaire d'un an, renouvelable sous condition de respect des obligations de l'assignation.

Enfin, les conditions de mobilité géographique devraient être assouplies pour permettre l'accès au travail.


Proposition N° 11 : délivrance de visas dans les cas de caducité des AME (et des ITF)

Une simple instruction " donnée aux consulats ne serait pas de nature à résoudre les insurmontables difficultés liées au retour en France d'une personne ne faisant plus l'objet d'une mesure d'éloignement du territoire, après relèvement, abrogation ou annulation. Il ne devrait, en aucun cas, revenir au consulat d'apprécier l'existence ou non de faits nouveaux.

Il conviendrait que la loi crée un cadre de coordination interministérielle afin qu'une fois constatée la caducité de la mesure d'éloignement, il devienne légalement impératif de délivrer à l'étranger concerné le visa de retour.


III.3.1 : LA QUESTION DES PROTECTIONS " ABSOLUES "

Le groupe de réflexion propose de sortir de la logique du " cas par cas " et d'instituer des protections dites " absolues " pour deux catégories d'étrangers, ceux qui vivent en France depuis leur enfance et ceux qui résident en France depuis une certaine durée et qui y ont fondé une famille.

Ces catégories s'appuient bien, évidemment sur l'article 8 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme qui garantit le droit au respect de la vie privée et familiale.

Mais l'article 8 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme ne constitue pas la seule disposition applicable à la situation des personnes qui subissent la double peine. L'éloignement des étrangers de notre territoire alors qu'ils disposent de leurs principales voire de toutes leurs attaches personnelles et familiales en France relève dans de nombreux cas d'une méconnaissance des obligations découlant de l'article 3 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme.

Ainsi constitue selon nous un traitement inhumain et dégradant le fait de renvoyer des jeunes étrangers qui sont nés ou arrivés en France vers un pays avec lequel ils n'ont plus aucun lien personnel ou familial, dont ils ne parlent plus la langue. Ce déracinement abrupt et violent - forme nouvelle du bannissement - porte atteinte aux structures psychiques les plus profondes, rompt tout lien social sans lequel il n'est pas de vie humaine digne de ce nom et réduit le jeune éloigné à un état de déréliction infra-humain..

Or la protection qui est due au titre de l'article 3, contrairement à l'article 8, de la Convention Européenne des Droits de l'Homme ne souffre d'aucune exception. Selon la Cour, cet article " consacre l'une des valeurs fondamentales des sociétés démocratiques, prohibe en termes absolus la torture ou les traitements inhumains et dégradants, quels que soient les agissements de la victime… "

C'est donc par référence à cette protection absolue que les personnes n'ayant plus aucunes attaches familiales, sociales et culturelles dans un pays de nationalité devraient être absolument et sans exception aucune protégées contre toute forme d'éloignement du territoire, quel que soit le motif de leur condamnation. D'autant plus qu'en matière d'expulsion règne une particulière insécurité juridique, liée au fait que l'expulsion n'est pas conditionnée à la condamnation pour des infractions précises mais liée à une liste de comportements dont on précise " qu'elle doit être rédigée de manière suffisamment large pour ne pas viser des infractions précisément déterminées ".

C'est aussi au regard de cette disposition que doit être analysée la situation d'étrangers souffrant de graves pathologies et dont l'expulsion constituerait un risque réel de porter atteinte à sa vie. La Cour Européenne a considéré que l'expulsion d'un trafiquant de drogue atteint du sida vers son pays d'origine où il ne dispose plus d'attaches familiales et de traitement médical approprié constituerait un traitement inhumain (Affaire D c/ Royaume Uni du 2/05/97).

Tout aussi absolue doit être la protection dont doivent bénéficier toutes les personnes qui en cas d'expulsion encourent le risque d'être soumises à des traitements contraires à l'article 3 de la Convention.

Outre la " clarté politique " et la " sécurité juridique " qui ont légitimement amené le groupe de travail à proposer des protections absolues, le respect des engagements conventionnels et en particulier l'interdiction de tout traitement inhumain et dégradant devrait nécessairement conduire à édicter des garanties absolues contre toute mesure d'expulsion et ce quel que soit les agissements de l'intéressé.


Sur les deux catégories visées dans les propositions :

Concernant les personnes arrivées très jeunes en France : il serait opportun pour la cohérence du dispositif d'intégration que le seuil retenu soit au moins celui de 13 ans qui, outre les considérations du groupe de travail, correspond aussi à l'âge retenu pour que des parents d'enfants nés en France puissent réclamer la nationalité française pour leurs enfants nés en France.

Selon le groupe de travail, " la question est de savoir à partir de quel âge l'enfant peut être considéré comme ayant une vie sociale indépendante de ses parents ". L'expérience prouve que la solidarité intergénérationnelle est un facteur majeur d'équilibre pour l'enfant, l'adolescent et le jeune adulte. L'en priver par le bannissement mettrait en péril son potentiel de développement humain et serait contraire à l'article 3 CEDH.

Pour les résidents de longue date en France ayant fondé en France une famille : les conditions retenues sont extrêmement restrictives. Elles tiennent tout à la fois à la durée de résidence régulière imposée à l'étranger (10 ans), à l'exigence d'un lien matrimonial (même si le PACS est mentionné), à la durée du mariage.

Toutefois, il est admis que l'expulsion constitue également une mesure de rétorsion à l'encontre des membres de la famille de l'expulsé et qu'elle emporte donc aussi des conséquences sur leur droit au respect de leur vie familiale. C'est sans doute ce souci de ne pas créer de discrimination (en fonction de l'obligation d'un lien matrimonial et de la minorité des enfants) qui à conduit le groupe de réflexion à protéger le conjoint de l'expulsé quelle que soit sa nationalité. Mais en imposant à ce dernier de résider en France depuis son enfance, il limite l'avancée de cette proposition de manière disproportionnée.

On ne saurait davantage souscrire à la condition d'antériorité des liens de parentalité et de mariage à la réalisation de l'infraction pour laquelle l'ITF est encourue. Cela ne semble guère cohérent au regard de la proposition d'aménagement de l'expulsion avec sursis (qui a son pendant dans l'ITF " conditionnée ").

Sur les infraction susceptible de constituer des motifs d'exception :

La campagne contre la double peine ne saurait souscrire à la moindre exception à cette protection dite " absolue ", dans la mesure où l'existence de motifs d'exception prive " absolument " la mesure du caractère " absolu " revendiqué. Non pas que les association de la campagne sous-estiment la gravité parfois extrême des infractions visées à la page 53 du rapport. Cette gravité ne saurait pour autant constituer un motif d'exception. S'agissant d'infractions pénales parmi les plus graves, elles encourent - quelle que soit la nationalité de l'auteur de l'infraction - des peines proportionnées à leur gravité. C'est ainsi que leurs auteurs paient leur dette vis à vis de la société.
S'il est prévu de créer des catégories d'étrangers bénéficiant de protection " absolue " contre l'éloignement forcé du territoire, c'est sur le fondement de la force de leurs attaches avec la France. Cette force ne saurait en rien perdre de sa vigueur en raison des actes commis ( infractions à la législation sur les stupéfiants, terrorisme, faux monnayage…). En effet, s'agissant de la première catégorie absolument protégée, les étrangers nés ou arrivés très jeunes en France doivent pouvoir bénéficier d'un véritable " droit du sol " qui, faute de leur ouvrir l'accès automatique à la nationalité française leur garantisse au moins de ne pas être bannis. La France se doit d'assumer la délinquance de ceux de ses citoyens de résidence qui sont étroitement liés à son histoire (colonisation, immigration).
Le même raisonnement s'applique à la deuxième catégorie dans la mesure où conjoint et enfants subiraient du fait des exceptions, un traitement inhumain et dégradant.

Afin de mettre un terme aux situations inextricables des vingt dernières années, après la réforme de 1981, il est temps d'avoir le courage de créer des protections absolues contre toutes forme d'éloignement du territoire, notamment par l'insertion des catégories absolument protégées dans les exception à l'article 26 de l'ordonnance de 1945. Parmi celle-ci devraient également figurer les personnes atteintes de pathologies graves dont l'expulsion les exposerait à une risque vital.


Sur les catégories ne bénéficiant pas d'une protection " absolue :

Certains des aménagements proposés vont dans le bon sens mais s'arrêtent à mi-parcours : les étrangers arrivés en France au delà de l'enfance ou de l'adolescence et n'ayant pas fondé en France une famille peuvent néanmoins y avoir passé des décennies de leur vie : leur droit au respect de la privée est aussi légitime que celui au respect de la vie familiale des cas précédents.

C'est pourquoi les associations demandent que soient inclus dans la nouvelle catégorie de protection les étrangers résidant habituellement depuis plus de 15 ans, ou régulièrement depuis 10 ans, sans considération de parentalité ou de liens matrimoniaux..

Elles demandent également que les décisions de la Comex favorables aux étrangers non absolument protégés lient l'autorité administrative.

Enfin, en tout état de cause, un premier sursis avec mise à l'épreuve devrait suspendre systématiquement toute mesure d'expulsion pour donner une " ultime chance " ( droit au travail, mais aussi contrôle et suivi des personnes ).



C- Sur l'Interdiction du Territoire :

Le Rapport annonce que l'abrogation de la peine de bannissement qui était prévue par l'ancien code pénal, a été rendue possible pour des raisons d'humanité et de proportionnalité des sanctions pénales, sans que la France ait renoncé à porter atteinte à sa souveraineté.

L'Interdiction du Territoire Français n'est pas plus humaine ni proportionnelle pour l'étranger que pour le français et son abrogation ne porterait pas plus atteinte à la souveraineté de la France que celle du bannissement ou de la relégation.

Ce postulat posé, il reste à analyser les arguments du rapport motivant le rejet de la possibilité d'abroger l'ITF.

I- la peine d'ITF n'est pas discriminatoire :

a) dès l'introduction, le rapport affirme que l'ITF n'est pas la seule peine discriminatoire du droit français, en ce qu'elle touche uniquement les étrangers et donne deux exemples :

- le premier exemple concerne le droit de vote et d'éligibilité aux élections nationales. Il convient de relever que ce droit n'est qu'une sous-catégorie du droit de vote et d'éligibilité qui est lui-même une composante des droits civiques, civils et de famille, dont l'exercice peut être interdit à tout condamné, quelle que soit sa nationalité. En conséquence, il ne s'agit pas d'une peine, mais de la conséquence par ricochet, d'une peine. D'autre part, si seul un français peut être touché par cette conséquence, c'est uniquement parce qu'une autre loi (hors du code pénal) vient affirmer que ce droit est réservé aux nationaux. Enfin, dans un temps proche, cela ne sera plus le cas des non nationaux communautaires.

- le deuxième exemple relatif à l'interdiction d'exercer une fonction publique, en tant qu'elle porte sur des fonctions de souveraineté, le même raisonnement est applicable.

b) le rapport, en ses pages 36 et 37, annonce que la peine d'ITF n'est pas contraire au principe d'égalité, au motif que les étrangers ne sont pas juridiquement dans la même situation que les français. La nationalité les en sépare " irrésistiblement " et cette distinction est de nature à fonder en droit l'existence d'une peine spécifique qui ne s'applique qu'aux étrangers. Et le rapport de donner deux exemples :

- sur les exemples donnés, la possession d'un permis de conduire ou la possibilité d'exercer une fonction publique ne sont pas des critères de discrimination, la nationalité, oui.

- Concernant l'argument selon lequel la différence de nationalité est de nature à fonder en droit l'existence d'une peine spécifique, qui ne s'applique qu'aux étrangers, c'est là même que réside la discrimination. C'est donc un choix, un postulat, selon lequel il peut y avoir des peines spécifiques réservées aux étrangers. La porte est ouverte.


II- L'ITF n'est pas une double peine :

Dès son introduction, le rapport affirme que l'ITF n'est pas une " double peine ". D 'un point de vue purement juridique, l'ITF est effectivement une peine complémentaire mais il est inexact d'affirmer que les autres peines complémentaires ont parfois des conséquences aussi graves. En effet, la somme de l'ensemble des peines complémentaires prévues dans le Code Pénal ne d "passe pas, ni dans la durée, ni sur les domaines visés, les conséquences de l'ITF (voir chapitre II du rapport).

Relevons que la relégation a aussi été considérée comme une peine complémentaire mais qu'elle a été abrogée.

III- Sur le rôle du juge judiciaire :

Préalablement, on peut légitimement se poser la question de savoir si la tendance grandissante de solliciter la légitimation du juge judiciaire n'est pas, pour le pouvoir exécutif, une façon de se décharger de la police des étrangers

La campagne contre le Double peine ne dénie pas au juge judiciaire sa responsabilité en matière de préservation de l'ordre public. Simplement, elle remarque qu'au jour du jugement, il ne peut préjuger sans débat contradictoire préalable, de la situation du condamné à sa sortie de prison, une fois sa peine purgée.

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